Immobilienmakler hat keinen Anspruch auf Zahlung der Provision

Dieser Beitrag wird in Kürze aktualisiert. Solange möchten wir Sie darauf hinweisen, dass einzelne Informationen in diesem Artikel veraltet sein könnten.

Der Immobilienmakler verlangt von Ihnen die Zahlung einer Maklercourtage, obwohl der Kaufvertrag rückabgewickelt wurde? Oder Ihr Makler fordert von Ihnen eine Provision, obgleich er auch für die andere Partei tätig war? Vielleicht hat der Makler Ihnen gar einen Mangel an der Immobilie verschwiegen und besteht dennoch hartnäckig auf einer Zahlung seiner Courtage. Wir erklären Ihnen, wie Sie unberechtigte Forderungen des Immobilienmaklers abwehren.

Der Makler kann vergebliche Aufwendungen von Ihnen als Kunde gem. § 652 Abs. 2 BGB nur dann verlangen, wenn sich hierzu eine entsprechende Vereinbarung im Maklervertrag findet.

Provisionsanspruch des Maklers nur bei wirksamen Maklerverträgen

Grundlage für die Provision des Maklers ist ein Maklervertrag, den Sie mit dem Makler zuvor geschlossen haben müssen. Nach einem Urteil des BGH besteht ein Anspruch auf die Maklerprovision nur nach vorheriger ausdrücklicher Vereinbarung (BGH, Urteil vom 22.09.2005, III ZR 393/04). Der Vertrag kann grundsätzlich formfrei geschlossen werden (BGH, Urteil vom 07.07.2016, I ZR 68/15).

Es gibt allerdings Ausnahmefälle, in denen der Maklervertrag zu seiner Wirksamkeit notariell beurkundet werden muss. Dies ist immer dann der Fall, wenn der Kunde durch den Maklervertrag so in seiner Entschlussfreiheit beeinträchtigt wird, dass er beim Verkauf oder Erwerb von Immobi­lien unter Zwang steht. Durch den Formzwang der notariellen Beurkundung wird sichergestellt, dass der Verkaufs- oder Erwerbsinteressent sich frei ent­schließen und sachkundig beraten lassen kann, schließlich trifft den Notar eine Beratungs- und Aufklärungspflicht.

Das bedeutet, dass eine im Maklervertrag geregelte Ausfallentschädigungsklausel in Form von Aufwendungsersatz für den Fall des Nichtzustandekommens des Kaufvertrages nur dann ohne notarielle Beurkundung wirksam vereinbart werden darf, wenn der Maklerlohn nicht unangemessen hoch ist. Unangemessen hoch ist eine Vergütungsvereinbarung, wenn durch diese der Druck auf den Kunden dergestalt erhöht wird, dass von seiner freien Willensentscheidung nicht mehr ausgegangen werden kann. Übersteigt die Courtage für die vergeblichen Bemühungen des Maklers 10 % bis 15 % der vereinbarten Provision (im Falle des Hauskaufs), ist davon auszugehen, dass der Kunde sich gerade nicht mehr frei entscheiden kann. Insoweit bedarf eine solche Klausel der notariellen Beurkundung (LG Bonn, Urteil vom 30.10.2009, 10 O 230/09).

Merke: eine notarielle Beurkundungspflicht für den Maklervertrag gilt dann, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen:

1. Sie werden als Immobilienkäufer durch den Maklervertrag zur Zahlung der Courtage verpflichtet, obwohl es nicht zum Abschluss des Kaufvertrages kommt;
2. der Makler macht aus dem Maklervertrag eine Maklerprovision (für die ergebnislos gebliebenen Bemühungen) geltend, die die Grenze von ca. 10 % bis 15 % der ursprünglich vereinbarten Courtage (beim Kauf der Immobilie) übersteigt (BGH, Urteil vom 02.07.1986, IVa ZR 102/85; OLG Köln, Urteil vom 08.01.2013, 24 U 83/12).

Zwar soll eine Heilung des Formmangels angenommen werden, wenn der Maklervertrag durch Abschluss eines formgerechten Hauskaufvertrages erfüllt wird (BGH, Urteil vom 28.01.1987, IVa ZR 45/85). Allerdings lässt sich die Auffassung nach hiesigem Dafürhalten nicht auf den Fall übertragen, in dem die Willenserklärung zum Abschluss des Hauskaufvertrages wegen Täuschung angefochten wird, wodurch der Hauskaufvertrag von Beginn an nichtig ist.

Unwirksame Provisions-Klausel im Maklervertrag

Die meisten Maklerverträge sind vorformulierte Vertragswerke, sodass auf sie das AGB-Recht (§§ 305 bis 310 BGB) Anwendung findet.

1. Provisionsklauseln dürfen gem. § 305c BGB nicht überraschend oder mehrdeutig sein.
2. Klauseln im Maklervertrag müssen transparent und aus sich heraus klar und verständlich formuliert sein (§ 307 BGB).
3. Die Provisionsklausel im Maklervertrag darf den Kunden auch nicht unangemessen benachteiligen.

Beispiele für unwirksame Klauseln in einem Maklervertrag

Als überraschend, mehrdeutig und/oder Verletzung gegen das Transparenzgebot und damit als unwirksam gelten folgende Klauseln in Provisionsklauseln eines vorformulierten Maklerauftrages:

• eine Klausel, nach welcher der Kunde für den Fall, dass der Kaufvertrag erst nach dem Laufzeitende des Maklerauftrages zustande kommt, eine Provision zahlen soll, die höher ist, als Courtage für die während der Laufzeit zustande gekommenen Kaufverträge (OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.10.2016, I-7 U 122/15);
• eine Provisionsklausel, die eine Provision unabhängig vom Erfolg des Maklers verspricht;
• Bestimmung über eine Provision, die auch dann fällig wird, wenn der Kaufvertrag unwirksam ist;
• Regelung, nach der eine Courtage auch dann anfällt, wenn dem Kunden die Immobilie und der Verkäufer bereits aufgrund anderer Umstände bekannt sind;
• Klausel über eine Provisionsentrichtung beim Kauf eines Hauses im Rahmen der Zwangsversteigerung;
• Vereinbarung über einen Provisionsvorschuss.

Anspruch auf Courtage nur, wenn Maklertätigkeit zum Vertragsschluss führt

Die Grundvoraussetzungen für das Entstehen einer Maklerprovision sind in § 652 Abs. 1 BGB geregelt.

Entstehung des Lohnanspruchs
Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags einen Mäklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande kommt.

§ 652 BGB

Nach § 652 BGB gibt es also zwei unterschiedliche Maklervertragstypen, die jeweils auf unterschiedlichen Tätigkeiten beruhen. Schauen Sie einmal in Ihren Maklervertrag, um festzustellen, welcher Vertragstyp bei Ihnen vorliegt – es kann vorliegen:

• ein Maklervertrag, der die Tätigkeit des Maklers in der Vermittlung des Kauf- oder Mietvertrages sieht (Vermittlungsmakler),
• ein Maklervertrag, welcher den Makler verpflichtet, die Gelegenheit zum Vertragsschluss zu schaffen (Nachweismakler).

Tätigkeit des Nachweismaklers

Die Aufgabe des Nachweismaklers liegt in der Zusammenführung des Käufers und Verkäufers. So beauftragt der Immobilienbesitzer beispielsweise einen Makler um Interessenten für das Objekt zu finden. Ein Nachweismakler kann für seine Leistung bezahlt werden, wenn eine Gelegenheit zum Abschluss des Vertrages besteht.

Leitsatz:
Der von dem Verkäufer eines Immobilienobjekts beauftragte Makler hat den für das Entstehen seines Provisionsanspruchs erforderlichen tauglichen Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages erbracht, wenn er seinem Kunden und Auftraggeber einen Kaufinteressenten benennt und damit in die Lage versetzt, in konkrete Verhandlungen mit dem potentiellen Vertragspartner über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten (st. Senatsrechtsprechung); dabei reicht es bei dieser Konstellation grundsätzlich aus, wenn der mögliche Käufer generell am Erwerb einer Immobilie interessiert ist, die dem angebotenen Objekt ähnlich ist.

BGH, Urteil vom 04.06.2009, III ZR 82/08

Tätigkeit des Vermittlungsmaklers

Die Aufgabe eines Vermittlungsmaklers hingegen liegt im Abschluss des Vertrages. Er kann für seine Leistung bezahlt werden, wenn er einen Vertragsschluss vermittelt. Dabei muss er Neutralität gegenüber beiden Vertragsparteien wahren.

Ursächlichkeit der Tätigkeit des Vermittlungs- oder Nachweismaklers für den Kaufvertragsschluss

Ganz gleich, ob Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit im Mittelpunkt Ihres Maklervertrags stehen, die jeweilige Tätigkeit muss nach § 652 Abs. 1 BGB ursächlich für den Vertragsschluss geworden sein.

Entfall des Provisionsanspruchs des Maklers bei Pflichtverletzung

Der Immobilienmakler hat Ihnen als Kunde gegenüber bestimmte Pflichten zu wahren. Die wichtigsten Pflichten des Maklers, über die der Makler Sie als Kunde aufklären muss, entnehmen Sie bitte unserem Beitrag zur Schadensersatzklage gegen den Immobilienmakler.

1. Der Makler hat seinen Anspruch auf Zahlung einer Provision nach § 654 BGB verwirkt, wenn er dem Inhalt des Maklervertrages zuwider auch für die andere Vertragspartei (z. B. den Hausverkäufer) tätig gewesen ist. Diese Doppeltätigkeit hat der Makler seinen Kunden unmißverständlich zu offenbaren.
2. In Anlehnung an den Schutzgedanke des § 654 BGB (analog) hat der Immobilienmakler seinen Provisionsanspruch auch dann verwirkt, wenn er seine Treuepflicht gegenüber seinem Kunden in schwerwiegender Art und Weise verletzt und die Pflichtverletzung vorsätzlich oder grob fahrlässig begeht (OLG Oldenburg, Urteil vom 15.05.2009, 6 U 6/09). Das ist etwa der Fall, wenn der Makler den Kunden nicht über ihm bekannte Umstände aufklärt, die für die Entschließung des Kunden von Bedeutung sein und ihn vor Schäden bewahren könnten (BGH, Urteil vom 18.01.1007, III ZR 146/06).
3. Mal ein Fall, wo es nicht um die Pflichtverletzung des Maklers, sondern der anderen partei aus dem Hauptvertrag geht: Wenn Sie als Hauskäufer infolge einer arglistigen Täuschung Ihre Willenserklärung zum Abschluss des Hauskaufvertrages wirksam angefochten haben, entfällt auch der Anspruch auf die Maklercourtage (BGH, Urteil vom 14.12.2000, III ZR 3/00). Denn die Anfechtung hat den Kaufvertrag gem. § 142 Abs. 1 BGB rückwirkend von Anfang an nichtig werden lassen. Eine bereits gezahlte Vergütung hat Ihnen der Immobilienmakler insoweit gem. § 818 BGB zurück zu erstatten. Das Landgericht Frankfurt (Oder) hat mit seinem Urteil vom 22.01.2016 zum Aktenzeichen 12 O 236/14 im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH herausgestellt, dass der Provisionsanspruch auch entfällt, wenn der Käufer den Vertrag anstelle des ausgeübten Rücktrittsrechts auch hätte anfechten können; die häufig zufällige Wahl des Käufers, welches Gestaltungsrecht er ausübt, soll den Makler nicht besserstellen.
4. Wenn der Makler seine Ihnen (als Kunden) gegenüber bestehende Aufklärungspflicht mißachtet und diese Pflichtverletzung für den Anfall der Provision ursächlich ist, muss der Immobilienmakler Sie nach dem Grundsatz der Naturalrestitution provisionsfrei stellen (OLG Celle, Urteil vom 03.07.2008, 11 U 22/08).

Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen bei Pflichtverletzung des Maklers

Verletzt der Immobilienmakler eine bedeutsame Pflicht (etwa die Aufklärungspflicht über ihm bekannte Mängel an der Immobilie) und entsteht Ihnen dadurch ein Schaden, dann können Sie – losgelöst von den vorstehend genannten Möglichkeiten – auch Gebrauch von einer Aufrechnungserklärung machen.

Sie melden zunächst einen Schadensersatzanspruch gegenüber dem Immobilienmakler an und erklären in der Höhe der Maklerprovision (soweit diese denn überhaupt entstanden sein sollte) die Aufrechnung mit den Ihnen gegenüber dem Makler zufallenden Schadensersatzansprüchen.

Dieses Vorgehen ist aber eher mit Zurückhaltung zu empfehlen, da oben bereits dargelegt wurde, dass bei einer Aufklärungspflichtverletzung des Maklers der Provisionsanspruch ohnehin entfällt.

Anfechtung der Willenserklärung zum Abschluss des Maklervertrags

Eine Anfechtung macht das angefochtene Rechtsverhältnis von Anfang an nichtig. Die Anfechtung der Willenserklärung zum Abschluss des Maklervertrags lässt den der Provision zugrundeliegenden Vertrag von Beginn an nichtig werden.

Den wohl häufigsten Anfechtungsgrund in der Praxis stellt die arglistige Täuschung dar, vgl. § 123 Abs. 1 BGB.

• Als arglistige Täuschung kann zum Beispiel das bewusste Verschweigen von Mängeln an der Immobilie gesehen werden.
• Aber auch der fehlende Nachweis der Weiterbildungsmaßnahmen des Maklers kann eine solche Täuschung darstellen. Denn gemäß § 34c Abs. 2a GewO hat der Makler seine Weiterbildungsmaßnahmen nachzuweisen. Er ist nach § 34c Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und Nr. 4 verpflichtet, sich in einem Umfang von 20 Stunden innerhalb eines Zeitraums von drei Kalenderjahren weiterzubilden. Andernfalls darf er seine gewerbliche Maklertätigkeit nicht ausüben.

Widerrufsrecht richtig ausüben

Neben dem Rücktritt und der Anfechtung ist das Widerrufsrecht in der Praxis von besonderer Bedeutung. Haben Sie als Verbraucher den Maklervertrag außerhalb der Büroräume des Maklers geschlossen, dann liegt ein Vertragsschluss außerhalb von Geschäftsräumen gem. § 312b BGB vor und Ihnen steht i. d. R. ein 14-tägiges Widerrufsrecht zu. Selbiges gilt gem. § 312c BGB auch für Vertragsschlüsse, die über Fernkommunikationsmittel (z. B. Telefon, Fax oder E-Mail) zustande kommen.

Ein „außerhalb von Geschäftsräumen geschlossener Vertrag“ liegt vor, wenn:

• der Makler mit Ihnen als Verbraucher bei körperlicher Anwesenheit den Vertrag an einem Ort schließt, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist,
• Sie als Kunde (und Verbraucher) dem Makler gegenüber ein Vertragsangebot außerhalb von dessen Geschäftsräumen unterbreiten;
• der Maklervertrag wird zwar in den Geschäftsräumen des Maklers geschlossen, Sie als Verbraucher wurden jedoch unmittelbar zuvor außerhalb der Geschäftsräume des Maklers von diesem persönlich und individuell angesprochen.

Als Verbraucher steht Ihnen in folgenden Fällen ein Widerrufsrecht zu:

Wie wurde der Maklervertrag geschlossen?	Widerrufsrecht
Der Maklervertrag wird im Büro des Maklers geschlossen.	kein Recht auf Widerruf
Der Maklervertrag wird Online geschlossen.	Recht auf Widerruf
Der Maklervertrag wurde bei Besichtigung des Objekts geschlossen.	Recht auf Widerruf
Der Maklervertrag wir telefonisch geschlossen.	Recht auf Widerruf
Der Makler spricht Sie auf der Straße an und lockt Sie in sein Büro, wo Sie den Maklervertrag unterzeichnen.	Rechts auf Widerruf

Fehlende Widerrufsbelehrung durch den Immobilienmakler

Über Ihr Recht, Ihre Willenserklärung zum Abschluss des Maklervertrags widerrufen zu können, muss der Makler Sie gem. § 312d BGB wirksam aufklären. Der Makler muss Ihnen dazu eine – den gesetzlichen Bestimmungen entsprechende – Widerrufsbelehrung samt Musterwiderrufsformular zukommen lassen.

Auch das Rechts zum Widerruf sollten Sie schriftlich ausüben. Bei der Erklärung des Widerrufs muss das Wort „Widerruf“ nicht explizit fallen (BGH, Urteil vom 12.01.2017, I ZR 189/15). Es genügt, wenn Sie deutlich machen, dass Sie den Maklervertrag von Anfang an nicht gelten lassen wollen (AG Bad Segeberg, Urteil vom 13.04.2015, 17 C 230/14). Deshalb können die Umstände des Einzelfalls zu Ihren Gunsten auch ergeben, dass die Erklärung eines „Rücktritts“ als Widerruf auszulegen ist.

Verjährung des Provisionsanspruchs

Der Makler geht auch leer aus, wenn er zu lange zögert, bevor er die Ansprüche auf Zahlung der Provision anmeldet, bzw. diese gerichtlich weiterverfolgt. Die Maklervergütung untersteht einer dreijährigen Verjährungsfrist gem. § 195 BGB. Die Verjährungsfrist beginnt mit Ende des Jahres, in dem Anspruch entstanden ist und der Makler von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis genommen hat.

Die Verjährung ist eine Einrede. Sie müssen sich auf diese explizit berufen. Senden Sie dem Immobilienmakler einen schriftlichen Hinweis auf die Verjährung seiner Ansprüche.